« Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi”.

La Cour de Cassation précise sa position

L’employeur peut-il accéder aux informations extraites du compte Facebook privé d’un salarié sans son autorisation ? Normalement non, répond la Cour de cassation, mais s’il y a accès de façon loyale, notamment par la remise spontanée d’éléments de preuve, il peut s’en servir dans le cadre d’une procédure de licenciement.

Leur utilisation se justifie si l’atteinte à la vie privée reste proportionnelle au but poursuivi, en l’espèce sanctionner une faute grave commise par le salarié et susceptible d’impacter lourdement le secret d’affaires de l’employeur.

L’essor des réseaux sociaux a considérablement brouillé la frontière entre les informations qui relèvent du domaine public et celles qui relèvent de l’intime. Cet effacement entraîne bien sûr aussi des conséquences dans la sphère professionnelle. Ainsi, depuis l’apparition de Facebook, les employeurs ont eu la tentation, bien compréhensible, d’accéder aux informations publiées par leurs salariés. Des informations diffusées sur les réseaux sociaux par des salariés ont ainsi été à l’origine de nombreuses procédures disciplinaires à leur encontre.

Lorsque ces informations étaient publiques et donc potentiellement accessibles à tous, leur utilisation comme preuve ne posait pas de réelle difficulté. Le problème est devenu beaucoup plus complexe à traiter à partir du moment où certains réseaux sociaux, Facebook en tête, ont permis à leurs utilisateurs de créer des comptes dits “privés” car ils ne sont accessibles qu’à des “amis” ou “suiveurs” spécifiquement accrédités par le propriétaire du compte. En effet, dans cette configuration, de nombreux salariés sanctionnés sur la foi de preuves recueillies sur leur compte privé étaient en mesure de plaider leur non-recevabilité au motif que leur recueil serait constitutif d’une violation de leur vie privée.

La jurisprudence produite en la matière ayant été quelque peu flottante, il était nécessaire que la Cour de cassation précise la façon dont il convient d’évaluer la licéité de la preuve obtenue par l’employeur sur un réseau social. C’est à cette tâche que s’est attelée la chambre sociale, avec un récent arrêt opérant une conciliation entre “le droit à la vie privé” du salarié et “le droit à la preuve” de l’employeur (1).

Exposé des faits : des informations confidentielles divulguées sur Facebook

L’affaire est la suivante : en mai 2014, une chef de projet de la société de prêt-à-porter Petit Bateau est licenciée pour faute grave, pour avoir manqué à son obligation contractuelle de confidentialité. En effet, en avril 2014, l’employeur avait appris, par une autre salariée, que celle-ci avait publié sur son compte Facebook une photographie de la nouvelle collection Petit Bateau printemps-été 2015 exclusivement présentée aux commerciaux de la société.

Comme le précise Le Monde, “la lettre de licenciement soulignait, notamment, qu’en agissant de la sorte, la salariée avait pris le risque de perturber les actions de communication de l’entreprise sur une collection future et de dévoiler la future collection à la concurrence”(2).

Un risque largement avéré puisque cette salariée comptait, parmi les quelque 200 amis de son réseau Facebook, de nombreux professionnels de la mode appartenant à des entreprises concurrentes telles que Kenzo, Jacadi, H&M ou encore Zalando.

L’argumentation en deux points de la salariée licenciée

La salariée a contesté son licenciement devant la Cour d’appel de Paris qui a toutefois estimé que la faute grave était caractérisée. Elle a alors décidé de se pourvoir en cassation. Ses arguments se déploient selon deux axes, en s’appuyant sur l’article 9 du Code civil énonçant que “chacun a droit au respect de sa vie privée”et sur l’article 9 du Code de procédure civile qui dispose qu’“il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention” :

  1. La salariée licenciée avançait d’abord que “l’employeur ne peut accéder aux informations extraites d’un compte Facebook de l’un de ses salariés sans y avoir été autorisé ; qu’il s’ensuit que la preuve des faits invoqués contre un salarié dans une procédure disciplinaire issue de publications figurant sur son compte Facebook privé, rapportée par l’intermédiaire d’un autre salarié de l’entreprise autorisé à y accéder, est irrecevable”.
  2. Elle poursuivait en considérant que “l’employeur ne peut porter une atteinte disproportionnée et déloyale au droit au respect de la vie privée du salarié ; qu’il s’ensuit qu’il ne peut s’immiscer abusivement dans les publications du salarié sur les réseaux sociaux”.

Absence de stratagème pour obtenir la preuve

La Cour de cassation a toutefois rejeté ces arguments. Elle rappelle certes “qu’en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve », l’employeur ne peut avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve » mais pour souligner aussitôt qu’en l’espèce “la publication litigieuse avait été spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme amie sur le compte privé Facebook”, si bien qu’aucun procédé déloyal ne pouvait être invoqué pour considérer la preuve comme irrecevable.

Cette formulation a l’avantage de maintenir l’interdit portant sur le stratagème, notamment affirmé dans un arrêt de 2017 qui estimait qu’ “une enquête confiée par l’employeur à un détective privé ayant procédé à une filature du salarié depuis la sortie de son domicile jusqu’à son retour à celui-ci” constituait un moyen de preuve illicite.

Ferme sur les principes, ce nouvel arrêt représente cependant une évolution jurisprudentielle dans l’appréciation du caractère disproportionné ou nom de l’atteinte à la vie privée constitué par l’accès à des informations contenues sur le compte privé d’un réseau social. En effet, dans un précédent arrêt, la chambre sociale de la Cour de cassation avait jugé qu’en accédant “à des informations extraites du compte Facebook de la salariée obtenues à partir du téléphone portable d’un autre salarié, informations réservées aux personnes autorisées”, l’employeur avait “porté une atteinte déloyale à la vie privée de la salariée”(3). Il y avait donc une certaine ambiguïté.

Questions persistantes sur la “spontanéité”

Comme l’écrit Sébastien Mayoux, Maître de Conférences en droit à l’Université de Poitiers, dans une analyse publiée par la Jurisprudence sociale Lamy, l’arrêt relatif à la chef de projet licenciée par Petit Bateau, “clôt ces errements en reconnaissant que la remise spontanée à l’employeur d’un extrait d’un compte Facebook privé d’un salarié par un autre qui y avait accès librement n’est pas un moyen de preuve déloyal”(4). Pour ce chercheur en droit privé, en insistant sur le caractère “spontané » de la remise d’information, la Cour laisse toutefois en suspens quelques questions d’importance :  “Doit-on l’admettre si l’employeur demande au salarié ami éventuellement des éléments d’informations sur le salarié en cause ? Doit-on également concevoir ce même caractère, si l’employeur sollicite le salarié ami de vérifier les propos tenus sur les réseaux sociaux par le salarié en cause ?”Et de conclure : “Le caractère de spontanéité apporte un critère très subjectif dans l’appréciation de la preuve. Les juges du fond devront certainement dans l’avenir délimiter les modalités de cette remise.”

“Respect de la vie privée”et “droit à la preuve”

Cet arrêt permet aussi à la Cour de réaffirmer la nécessaire conciliation entre “le respect de la vie privée” protégée par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 9 du Code civil, et “le droit à la preuve” ,partie intégrante du “droit au procès équitable”, tout autant protégé, par les articles 6 de la Convention européenne et 9 du Code de procédure civile.

De façon assez classique, les juges rappellent ainsi que “le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi”. C’est exactement ce qui, selon eux, s’est produit dans l’affaire de la salariée licenciée par Petit Bateau. En effet, la Cour reconnaît que “la production en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder, et d’éléments d’identification des amis professionnels de la mode destinataires de cette publication, constituait une atteinte à la vie privée de la salariée”. Mais elle estime simultanément que “cette production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires”.

De la sorte, l’arrêt de la Cour de cassation s’inscrit dans une doctrine déjà bien établie. En effet, dans son Rapport annuel 2012, elle précisait déjà que  “pour consacrer, ‘le droit à la preuve’, la voie évolutive ouverte par la Cour Européenne des Droits de l’Homme consiste à aborder la recevabilité d’un mode a priori inadmissible ou suspect à travers le prisme d’un rapport de proportionnalité entre les intérêts que le secret protège et ceux à la satisfaction desquels il fait obstacle, dès lors que, dans cette mise en balance, l’atteinte au secret paraît moindre, et constituer le seul moyen de faire triompher une légitime prétention de fond”(5).

Un cas spécifique de “violation d’une obligation de confidentialité”

Bien entendu, on aurait tort de voir dans cet arrêt l’amorce d’une évolution consistant à faire prévaloir systématiquement “le droit à la preuve” sur “le droit à la vie privée”. En effet, la “proportionnalité” ici vérifiée résulte en effet, pour partie, de la gravité de la faute dont s’est rendue coupable la salariée : une violation de son obligation contractuelle de confidentialité.

Dans son avis, l’avocat général le rappelle avec force : “Le contrat de travail de la salariée comportait une clause selon laquelle elle s’engageait ‘formellement à ne divulguer à qui que ce soit aucun renseignement ni document sur l’entreprise et la marque Petit Bateau, se déclarant à cet égard liée par le secret professionnel le plus absolu’(6).”

En l’espèce, c’est donc bien une divulgation d’informations violant la confidentialité qui justifie l’atteinte à la vie privée. On peut donc imaginer qu’à l’avenir la proportionnalité serait également reconnue par la Cour en cas de violation par le salarié du secret médical ou du secret professionnel. Dans son analyse de l’arrêt, Sébastien Mayoux estime qu’ “au-delà, de la notion de confidentialité, l’on peut également concevoir que la production d’éléments publiés sur un réseau social non accessible à l’employeur qui auraient attraits à la sécurité de l’entreprise (comme, par exemple, la publication du plan de sécurité…), à la santé ou l’intégrité physique d’un autre salarié (comme la mise en ligne d’un avis d’inaptitude…) puisse légitimer une telle atteinte.”

Vers une extension au-delà de la violation de confidentialité ?

Mais quelle aurait été la décision de la Cour pour d’autres fautes n’ayant pas trait à une violation par le salarié d’une obligation de confidentialité ? Auraient-elles également justifié l’atteinte à la vie privée du salarié ?

Pour Sébastien Mayoux, “l’on peut d’ores et déjà exclure tout propos insultants ou offensants vis-à-vis de l’employeur ou de l’entreprise ; éléments insuffisants à justifier une limitation de la protection de la vie privée du salarié. Incontestablement, la position de la chambre sociale va considérablement réduire le nombre de licenciement disciplinaire en lien avec Facebook qui était souvent justifié par de tels arguments. Toutefois, à notre sens dans cette hypothèse, il paraît envisageable de recourir à l’abus dans la liberté d’expression du salarié (voir, par exemple, Cass. soc., 27 mars 2013, n° 11-19.734), qui pourrait le cas échéant légitimer le recours à un tel moyen de preuve. Il convient d’attendre une confirmation de la Chambre sociale sur ce point.”

Comme on le voit, tout en apportant d’importantes précisions quant à la façon dont il convient de concilier le “droit à la vie privée” du salarié et le “droit à la preuve” de l’employeur, cet arrêt ne clôt pas, loin de là, la question de la régulation de l’usage des réseaux sociaux. Rien que des très normal : toute pratique nouvelle nécessite de nouveaux arbitrages juridiques. Dans l’attente, on ne saurait donc trop conseiller aux parties concernées la plus grande prudence. n

(1) Arrêt n° 779 du 30 septembre 2020 (19-12.058) – Cour de cassation – Chambre sociale.

(2) Le Monde, 02/10/20.

(3) Arrêt n° 2701 du 20 décembre 2017 (16-17.199) – Cour de cassation – Chambre sociale.

(4) “La relation tumultueuse entre Facebook, la vie privée du salarié et le droit de la preuve de l’employeur”, par Sébastien Mayoux, Jurisprudence sociale Lamy, 21/10/20.

(5) “La preuve dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, Rapport annuel 2012, consultable sur www.courdecassation.fr. (6) Avis de MmeBerriat, Avocat général, Arrêt n° 779 du 30 septembre 2020 – Chambre sociale, consultable sur www.courdecassation.fr

A retenir

Des informations postées par un salarié sur le compte privé d’un réseau social peuvent être utilisées à titre de preuve dans le cadre d’une procédure disciplinaire, à condition que :

  • Ces informations aient été obtenues, de façon loyale, sans recourir  à  des  stratagèmes : ici elles ont été remises spontanément à l’employeur par une autre salariée, membre des “amis Facebook” de la salariée fautive.
  • Les informations recueillies et produites en justice soient exclusivement de nature à prouver la faute professionnelle reprochée au salarié : ici les captures d’écran du compte Facebook de la salariée licenciée se limitaient strictement à la photo d’une collection de prêt-à-porter confidentielle et à une liste d’ “amis” membres de sociétés concurrentes.
  • La faute reprochée au salarié soit suffisamment grave pour justifier  l’atteinte  à  sa  vie  privée : ci, elle s’était rendue coupable d’une violation de son obligation contractuelle de confidentialité.

Extrait de Focus n°106, le bulletin mensuel de veille et d’analyse juridique du Groupe Pôle Prévention