Employeurs et stupéfiants – Les tests salivaires sont licites

Employeurs et stupéfiants : e Conseil d’État juge que la pratique par l’employeur d’un test de détection de stupéfiants sur les salariés est licite.

Le Conseil d’État juge que la pratique par l’employeur d’un test de détection de stupéfiants sur les salariés est licite.
Ce contrôle ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives.
Le test doit être préalablement prévu par le règlement intérieur de l’entreprise ou de l’établissement.

La jurisprudence vient enfin de juger licite le principe de la détection de stupéfiants pour les salariés, l’unifiant ainsi avec le régime de détection de l’alcoolémie. Précédemment, malgré plusieurs tentatives d’employeurs, cette détection était prohibée par la jurisprudence. Or, régulièrement, des accidents mortels ont lieu alors que des chauffeurs routiers, par exemple, sont sous l’emprise de stupéfiants lors de l’exercice de leur profession.

Tests salivaires Comment l’employeur peut procéder ?

Depuis plusieurs années, la jurisprudence avait défini les modalités selon lesquelles l’employeur pouvait contrôler seul et sanctionner des salariés sous l’emprise d’un état alcoolique, au titre de l’obligation de la sécurité au travail.

La notion d’examen médical en question

En 2015, la Cour administrative d’appel de Marseille a rendu une décision interdisant toute sanction disciplinaire suite à des tests salivaires de dépistage de stupéfiants mis en place par l’employeur (voir La PRE n° 405, p. 13). Dans cette affaire (CAA Marseille, n° 14MA02413, 21 août 2015), l’employeur qui a une activité dans le domaine du bâtiment a communiqué à l’inspecteur du travail un projet de règlement intérieur comportant une clause relative aux « boissons alcoolisées et drogues » prévoyant notamment des mesures particulières applicables aux « postes hypersensibles drogue et alcool ».

Préalablement à la rédaction du règlement intérieur, l’employeur a identifié, en collaboration avec le médecin du travail et les délégués du personnel, les postes dits « hypersensibles » dans l’entreprise.

Pour les salariés affectés à ces postes, la direction a déterminé des mesures particulières en matière de dépistage de stupéfiants, notamment des contrôles aléatoires par le biais de tests salivaires pratiqués par l’employeur ou par un supérieur hiérarchique, en accord avec le salarié.

Le règlement intérieur, soumis à l’inspection du travail, prévoit également qu’en cas de refus de contrôle du salarié ou de contrôle positif, ce dernier peut être sanctionné, la sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement.

La Cour administrative d’appel a annulé partiellement la clause prévue au règlement intérieur, notamment les dispositions qui prévoient des sanctions disciplinaires en cas de refus du contrôle ou en cas de contrôle positif aux stupéfiants. Elle a jugé que le test de dépistage était un examen médical qui ne peut être pratiqué que par un biologiste ou sous sa responsabilité et que les contrôles et autres sanctions étaient une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché.

Et pourtant, ce but était de voir l’obligation de résultat qui repose sur l’employeur s’appliquer au titre de la sécurité au travail. Au regard de cette décision, l’employeur pouvait donc, sous certaines conditions, contrôler des salariés quant à l’usage des stupéfiants. En revanche, il ne pouvait pas sanctionner ces salariés même s’ils se mettaient en danger ou mettaient en danger des tiers. Cette décision laissait perplexe. En effet, l’employeur était obligé de tout mettre en œuvre, au titre de son obligation générale de sécurité au travail, pour éviter que les salariés travaillent en ayant fait usage de stupéfiants. Mais il ne pouvait sanctionner lesdits salariés qui avaient fait usage de stupéfiants lors de l’exécution du contrat de travail.

Employeurs et stupéfiants : revirement jurisprudentiel

L’employeur a donc saisi le Conseil d’État qui, pour la première fois, est amené à se prononcer sur le sujet. Dans une décision en date du 5 décembre 2016 (4e-5e chambres réunies n° 394178), il annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille. Le Conseil d’État juge en effet que la pratique par l’employeur d’un test de détection de stupéfiants sur les salariés est licite dans son principe, puisqu’il ne s’agit pas d’un examen médical si ce test est salivaire. Il juge également que les sanctions disciplinaires suite à un test positif ou à un refus du test sont également licites. Vu le but recherché, l’obligation reposant sur l’employeur de la sécurité au travail des salariés, le Conseil d’État estime que les atteintes aux libertés collectives et individuelles, conséquences de la mise en place des tests de dépistage de stupéfiants et de sanctions disciplinaires, ne sont pas disproportionnées. Dans ses motivations, il vise expressément l’article L 4121-1 du Code du travail. C’est cet article qui définit l’obligation de résultat de sécurité au travail et qui prévoit la mise en place d’actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail. Sur la base de cet article, le Conseil d’État relève les actions de prévention :

« 2. Considérant qu’un test salivaire de détection immédiate de produits stupéfiants (…) , a pour seul objet de révéler (…) l’existence d’une consommation récente de substance stupéfiante ; qu’il ne revêt pas (…) le caractère d’un examen de biologie médicale (…) et n’est donc pas au nombre des actes qui (…) doivent être réalisés par un biologiste médical ou sous sa responsabilité ; que, n’ayant pas pour objet d’apprécier l’aptitude médicale des salariés à exercer leur emploi, sa mise en œuvre ne requiert pas l’intervention d’un médecin du travail (…) ;

  1. Considérant (…) que (…) l’article L. 4121-1 du même Code dispose que “l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (…)” ;
  2. Considérant (…) que (…) le règlement litigieux réserve les contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits “hypersensibles drogue et alcool”, pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et pour les tiers ; que, compte tenu de ce risque particulier, de l’obligation qui incombe à l’employeur (…) d’assurer la sécurité et la santé des salariés dans l’entreprise (…), les dispositions du règlement intérieur litigieux, qui permettent à l’employeur d’effectuer lui-même le contrôle des salariés affectés à des postes dits “hypersensibles drogue et alcool” et de sanctionner ceux des contrôles qui se révéleraient positifs, ne portent pas aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives une atteinte disproportionnée par rapport au but recherché (…). »

Des tests salivaires encadrés

Le Conseil d’État encadre expressément les modalités du contrôle des salariés au titre de l’usage de stupéfiants par l’employeur, ce qui s’explique par l’atteinte aux libertés individuelles et collectives.

> Le principe du contrôle. L’employeur est autorisé à pratiquer un test de détection de produits stupéfiants sur les salariés, à la condition expresse que le test soit salivaire. Le résultat du test doit être instantané. Ce contrôle ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché. Et, en l’espèce, le but recherché est la sécurité au travail des salariés. L’employeur peut également sanctionner les salariés, dans certains cas, si le test est positif.

> Salariés concernés. Compte tenu de la restriction relative aux droits des personnes et aux libertés individuelles, tous les salariés ne peuvent pas faire l’objet d’un contrôle relatif aux stupéfiants. Seuls les salariés occupant des postes à risques, pour eux et/ou pour des tiers, peuvent faire l’objet d’un test de dépistage concernant l’usage de stupéfiants. Pour déterminer les salariés concernés, il est indispensable de s’appuyer sur le document unique d’évaluation des risques (DUER) qui détermine les unités de travail à risques. Recueillir l’avis des institutions représentatives du personnel, si elles existent, est nécessaire. S’appuyer sur la médecine du travail pour déterminer les salariés à risques est également cohérent (voir encadré 1).

> Modalités du test salivaire. Le test doit être préalablement prévu par le règlement intérieur de l’entreprise ou de l’établissement. Il peut être réalisé en l’absence d’une autre méthode qui permettrait d’établir directement l’incidence d’une consommation de drogue sur l’aptitude à effectuer une tâche. L’entreprise devrait avoir son propre service de santé pour réaliser les tests de dépistage. En pratique, très peu d’entre elles possèdent ce type de service. Par conséquent, chaque employeur (ou le supérieur hiérarchique) peut donc pratiquer les tests de dépistage.

Le règlement doit prévoir les conditions des tests salivaires de détection de produits stupéfiants. Ces conditions, selon le Conseil d’État, sont les suivantes :

– Les tests doivent être réalisés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié. Pour le Conseil d’État, le test salivaire ne revêt pas le caractère d’un examen de biologie médicale et n’est donc pas au nombre des actes qui doivent être réalisés par un biologiste médical ou qui se situent sous sa responsabilité. Le concours d’un professionnel de la santé n’est plus obligatoire ;

– Les tests salivaires se bornent à établir la consommation récente de produits stupéfiants, sans apporter la preuve que le salarié est encore sous l’emprise de la drogue et n’est pas apte à exercer son emploi. Les résultats n’ont pas à être interprétés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique qui ont pratiqué le test de dépistage. Le test est positif ou pas. La mesure de la positivité n’a pas à être effectuée par l’employeur ;

– L’employeur et/ou le supérieur hiérarchique pratiquant le test ont l’obligation de respecter le secret professionnel sur son résultat. Celui-ci n’a pas à être divulgué, sauf au salarié concerné ;

– En cas de test positif, la possibilité pour le salarié de demander dans les plus brefs délais une contre-expertise médicale (médecin, laboratoire de biologie médicale) doit impérativement être prévue (aux frais de l’employeur) ;

– L’assistance par un membre du personnel de l’entreprise, lors du test, doit être impérativement prévue pour le salarié, s’il le souhaite ;

– Les tests salivaires de dépistage peuvent et doivent être aléatoires. Il serait dangereux que l’employeur limite les tests aux seuls cas pour lesquels il estime que le comportement du salarié laisserait penser qu’il est sous l’emprise de stupéfiants ;

– Il est également extrêmement important, en cas de test positif, que l’employeur prenne toutes les mesures pour faire, à ses frais, raccompagner le salarié chez lui ou l’emmener auprès d’autorités médicales, s’il estime sa santé en danger ;

> Personnes autorisées à pratiquer les tests salivaires. Le Conseil d’État juge que le test salivaire de détection immédiate de produits stupéfiants n’est plus un examen de biologie médicale. Il doit être pratiqué au titre du pouvoir hiérarchique et donc seuls l’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié contrôlé peuvent réaliser ce test de dépistage ;

> Sanctions disciplinaires. Le conseil d’État juge que des sanctions disciplinaires peuvent être prononcées en cas de tests positifs ou en cas de refus de se soumettre aux tests. Le règlement intérieur doit prévoir une échelle de sanctions pouvant aller jusqu’au licenciement (voir encadré 2).

Ce que doit sanctionner l’employeur ce n’est pas le résultat positif du test en lui-même (l’employeur n’a pas à interpréter les résultats du test, rappelons-le), mais le fait que ce résultat peut mettre en danger la sécurité du salarié et/ou celle de tiers. Ce qui sera sanctionné, c’est le manquement au respect de l’obligation de sécurité au travail. Il convient donc que l’employeur, avant de sanctionner, s’assure que le test positif a pour conséquence une mise en danger du salarié et/ou de tiers. Ainsi, un chauffeur de bus qui doit prendre le volant avec des enfants à bord et dont le test se révèle positif juste avant le départ met en danger sa sécurité et celles de tiers.

Ce que peut sanctionner l’employeur également, c’est le refus du salarié de se soumettre au test de dépistage, si celui-ci est prévu dans le règlement intérieur. Dans cette hypothèse, l’employeur sanctionnera l’insubordination du salarié qui refuse de se soumettre à son pouvoir hiérarchique.

En tout état de cause, sanction ou pas, lorsqu’un salarié est testé positif, au regard de son obligation de sécurité au travail, l’employeur doit lui faire cesser toute activité.

Feu vert pour un dépistage sous conditions

Dans cet arrêt de principe, le Conseil d’État applique à la détection de l’usage des stupéfiants par des salariés le même régime que celui concernant la détection de l’usage de l’alcool par ces derniers.

Un employeur peut donc insérer dans son règlement intérieur, par note de service ou dans un nouveau contrat de travail, une clause prévoyant des contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits « hypersensibles drogue et alcool », pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié ou pour les tiers.

Le contrôle peut être effectué par le supérieur hiérarchique qui doit respecter le secret professionnel sur ses résultats. Le salarié pourra, le cas échéant, faire l’objet d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Ceci est particulièrement important pour l’employeur sur lequel repose l’obligation de résultat de sécurité au travail. Surtout depuis que cette obligation a été redéfinie comme l’obligation pour l’employeur de mettre tout en œuvre pour s’assurer de la sécurité au travail de ses salariés.

Entreprises soumises ou non à l’obligation de disposer d’un règlement intérieur : comment procéder ?

Le Code du travail dispose que seuls les établissements ayant un nombre égal ou supérieur à 20 salariés doivent avoir obligatoirement un règlement intérieur. La procédure est la suivante : le projet de l’employeur (ici, de recourir à des tests salivaires de dépistage de stupéfiants), doit être soumis pour avis au comité d’entreprise (ou, à défaut, aux délégués du personnel), ainsi qu’au CHSCT pour les sujets relevant de sa compétence. Le projet de l’employeur et les avis des représentants du personnel doivent être ensuite transmis à l’inspecteur du travail, qui contrôle la légalité des clauses du règlement. Il doit ensuite être déposé au greffe du conseil des prud’hommes.

Le règlement intérieur doit préciser la date de son entrée en vigueur (au moins 1 mois après l’accomplissement de la dernière des formalités de dépôt et de publicité).

Il peut être modifié, notamment par des notes de service ou tout autre document comportant des obligations générales et permanentes sur les sujets abordés dans le règlement. Ces modifications suivent la même procédure que la mise en place d’un règlement intérieur.

Pour les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation d’un règlement intérieur, mais qui veulent recourir à des tests de dépistage, deux possibilités s’offrent à elles :

– établir un règlement intérieur et respecter la procédure décrite ci-dessus ;

– établir une note de service et la notifier aux salariés concernés, en s’appuyant sur le pouvoir hiérarchique de l’employeur. En tout état de cause, s’il existe pour ces entreprises de moins de 20 salariés des délégués du personnel, il convient de les consulter pour la rédaction de cette note de service.

Compte tenu de la lourdeur de la procédure d’établissement d’un règlement intérieur, il semble souhaitable que ces entreprises adoptent la mise en place d’une note de service. Il convient de préciser que dans le cadre de sa mise en place, il n’est pas utile de recueillir la signature des salariés. En effet, la note de service est une décision unilatérale de l’employeur qui s’impose aux salariés.

Concernant les nouveaux embauchés, s’ils occupent un poste à risque, il est judicieux d’insérer la possibilité des tests salivaires dans le contrat de travail, à sa signature.

Modèle de clause relative aux dépistages de l’usage de stupéfiants et de la consommation de boissons alcoolisées, à insérer dans le règlement intérieur, une note de service ou un contrat de travail

Interdiction de la consommation de stupéfiants et d’alcool et d’être sous l’emprise de ces substances sur les lieux de travail et pendant la durée du travail

Cette interdiction concerne l’ensemble du personnel.

– La détention, l’usage et la consommation de stupéfiants constituent des infractions pénales. La détention, l’usage et la consommation de stupéfiants sont donc strictement prohibés sur le lieu de travail et durant le temps de travail (articles L. 3421-1 du Code de la santé publique et 222-37 du Code pénal).

– Conformément au Code du travail (article R 4228-20), aucune boisson alcoolisée n’est autorisée sur le lieu de travail. Dans certaines conditions précisées par l’employeur peut être tolérée la consommation de : vin, cidre, bière et poiré (Code du travail, article R 4228-20). À l’exception d’autorisations accordées par l’employeur, la détention et la consommation d’alcool sont donc strictement prohibées sur le lieu de travail et durant le temps de travail.

– Pour les mêmes raisons, le salarié ne doit pas se présenter sur les lieux de travail en état d’imprégnation de boissons alcoolisées et/ou sous l’emprise de stupéfiants, du fait d’une consommation en dehors de l’entreprise.

– Il est strictement interdit de laisser entrer ou séjourner des personnes en état d’ivresse dans l’entreprise (Code du travail, art. R 4228-21) ou sous l’emprise de stupéfiants.

L’absence de respect de l’une de ces interdictions par le salarié serait de nature à caractériser une violation de son obligation de sécurité au travail et un manquement de l’application du pouvoir hiérarchique, pouvant traduire une insubordination.

Cela serait de nature à justifier une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute, telle que prévue par la présente clause.

> Mise en place de tests de dépistage pour certains salariés

La mise en œuvre d’une politique de prévention au titre de la sécurité au travail efficace, justifie de veiller à ce que les salariés qui occupent des postes à risques pour eux-mêmes et/ou pour des tiers ne soient pas, pendant l’exécution de leur travail, sous l’emprise d’alcool ou de stupéfiants.

Les unités à risques, comprenant les postes à risques, sont définies par le document unique d’évaluation des risques et repris ci-dessous.

L’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié pourront demander à tout moment, durant le temps de travail, aux salariés concernés de se soumettre à un test de dépistage au titre :

– de l’alcoolémie,

– des stupéfiants.

L’employeur ou le supérieur hiérarchique pourront réaliser les deux tests simultanément ou l’un indépendamment de l’autre.

Ces tests de dépistage pourront être réalisés envers les salariés occupant les postes suivants : … préciser les postes pour lesquels la consommation d’alcool pourrait présenter un danger (exemple : conduite d’engins de chantier, conduite de véhicules de l’entreprise, travail en hauteur, travail sur le réseau électrique, etc.).

> Les modalités de réalisation des tests

– Pour la détection de l’alcoolémie, sont utilisés uniquement des éthylotests.

– Pour la détection des stupéfiants, sont utilisés uniquement les tests salivaires.

Il est recommandé que les éthylotests et les tests salivaires répondent aux normes EU ou NF pour éviter toute remise en cause sur leur qualité et leur légitimité. Ces tests donnent un résultat instantané.

Les tests sont réalisés à … préciser un endroit ou le salarié pourra être testé en toute discrétion.

Le salarié peut, s’il le souhaite et s’il l’exprime, se faire assister par un salarié durant ces tests. Les tests sont réalisés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié. Ils ont pour objectif de vérifier que ce dernier n’a pas consommé récemment des produits alcoolisés et/ou stupéfiants. L’employeur et le supérieur hiérarchique informent le salarié des résultats du ou des tests, c’est-à-dire si les tests sont positifs ou non.

Lorsqu’au moins l’un des deux tests se révèle positif, le salarié peut demander une contre-expertise médicale. La demande du salarié doit être effectuée immédiatement après qu’il aura eu connaissance du résultat et être réalisée dans les meilleurs délais. Les frais inhérents à cette contre-expertise sont à la charge de l’employeur.

> Mesures conservatoires et sanctions disciplinaires

– Concernant l’ensemble du personnel. En cas de consommation de stupéfiants et/ou d’alcool, sur les lieux de travail ou pendant la durée du travail, le salarié sera immédiatement retiré de son poste de travail par l’employeur. Des mesures pourront être prises pour assurer son retour à son domicile en toute sécurité ou pour qu’il soit pris en charge par les services médicaux. Le salarié, ainsi retiré de son poste, est considéré comme absent. Les heures de travail non effectuées ne seront pas rémunérées. Des procédures disciplinaires pourront être engagées et des sanctions, pouvant aller de l’avertissement jusqu’au licenciement pour faute lourde, prononcées.

L’échelle des sanctions pouvant être prononcées suivant la nature des faits et des circonstances est la suivante : avertissement, mise à pied sans retenue de salaire, mise à pied avec retenue de salaire, mutation disciplinaire, rétrogradation, licenciement pour faute, licenciement pour faute grave, licenciement pour faute lourde.

Le salarié se présentant sur les lieux de travail en état d’imprégnation de boissons alcoolisées et/ou sous l’emprise de stupéfiants, du fait d’une consommation en dehors de l’entreprise, encourt les mêmes mesures et sanctions.

– Salariés relevant d’un test de dépistage. En cas de test de dépistage positif ou lorsque le salarié refuse de se soumettre à l’un des deux tests, il sera immédiatement retiré de son poste de travail par l’employeur. Des mesures pourront être prises pour assurer son retour à son domicile en toute sécurité ou pour qu’il soit pris en charge par les services médicaux. Le salarié ainsi retiré de son poste est considéré comme absent. Les heures de travail non effectuées ne seront pas rémunérées.

Des procédures disciplinaires pourront être engagées et des sanctions, pouvant aller de l’avertissement jusqu’au licenciement pour faute lourde, prononcées. L’échelle des sanctions pouvant être prononcées suivant la nature des faits et des circonstances est la suivante : avertissement, mise à pied sans retenue de salaire, mise à pied avec retenue de salaire, mutation disciplinaire, rétrogradation, licenciement pour faute, licenciement pour faute grave, licenciement pour faute lourde.

Jean-François Dreumont

Retrouver cet article dans le numéro 413 de la revue d’information et d’analyse de la réglementation routière :« La Prévention Routière dans l’Entreprise »